Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei Ausschreibungsaufhebung

In seinem Beschluss vom 19. Juli 2021 (Az.: VgK-24/2021) entschied der VK Lüneburg über
die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein öffentlicher Auftraggeber seine Ausschreibung
aufheben und neu ausschreiben kann. In seinem Artikel in der *Immobilienzeitung vom 07.
April 2022 setzt sich Rechtsanwalt Dr. Martin Schellenberg inhaltlich mit der Entscheidung
auseinander.

In dem, dem Beschluss zugrunde liegenden Fall, sollten Schutzwesen für die Polizei durch
Ausschreibung beschaffen werden. Ein Bieter sollte den Zuschlag bekommen, doch ein
Konkurrent stellte einen Antrag auf Nachprüfung. Der Wertungsprozess wurde beanstandet,
so dass eine erneute Wertung vorgenommen wurde. Den Auftrag sollte dieses Mal der andere
Bieter erhalten. Schließlich stellte der erste Bieter einen Antrag auf Nachprüfung. Es folgte
die Feststellung von Bewertungsfehlern und die Anordnung der Rückversetzung. Die Behörde
hob ihre Ausschreibung auf, daraufhin folgte die Ankündigung einer Neuausschreibung. Auch
hiergegen wurde Klage erhoben.

Der VK führte aus: Grundsätzlich könne ein öffentlicher Auftraggeber die Ausschreibung
aufheben. Dies ergebe sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes, vgl. § 63 I 2 VgV. Jedoch
betonte der VK auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, welcher im Rahmen der
Aufhebungsentscheidung zu beachten sei. Durch die Abgabe eines Angebots sei der Bieter in
seiner Rechtsposition schützenswert. Dies ergebe sich aus dem dadurch begründeten
vorvertraglichen Vertrauens- und Schuldverhältnis. Zwar solle der Bieter die Aufhebung der
Ausschreibung nicht verhindern können. Er könnte im Einzelfall aber Ansprüche auf
Schadensersatz geltend machen.

Aus der Sicht des Auftraggebers ist daher eine Dokumentation des veränderten Bedarfs oder
Marktes wichtig. Diese müsse so erheblich sein, dass eine maßgebliche Veränderung der
ursprünglichen Ausschreibungsgrundlagen vorliegt. Eine Änderung des Marktes könne
vorliegen, wenn sich die Marktpreise erheblich verändert haben und das
Ausschreibungsverfahren bereits lange andauert.

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