Wettbewerbslose Vergabe von Aufträgen – Welche Fristen laufen für das Nachprüfungsverfahren?

Werden Aufträge wettbewerbslos vergeben, so gibt es auch keine möglichen Wettbewerber, die vom Auftraggeber über den Zuschlag informiert werden. Die Folge davon ist, dass die Vorschriften des § 135 I Nr. 1 GWB und des § 135 II 1, 1. Alt. GWB in solchen Fällen ins Leere laufen. Fraglich ist deshalb, wie lange Vergabeentscheidungen ohne vorherigen Wettbewerb mit einem Nachprüfungsverfahren angegriffen werden können. Rechtsanwalt Dr. Rainer Noch macht zu dieser Thematik in seinem Artikel in der Fachzeitschrift „Vergabe Navigator“ in der Ausgabe 6/20 detaillierte Ausführungen.

§ 135 II 1 GWB legt fest, dass die Unwirksamkeit der Vergabe eines öffentlichen Auftrages nur festgestellt werden kann, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Ausschluss des Vertrags, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Nach Ablauf der Frist ist eine Nachprüfung nicht mehr möglich, was auch bedeutet, dass auch die Unwirksamkeit nicht mehr feststellbar ist.

In der alten Fassung des GWB regelte § 101b GWB den Fristbeginn. Maßgeblich war danach noch die Kenntnis des Konkurrenten vom Verstoß. Folge dieser Regelung waren jedoch regelmäßig Uneinigkeiten darüber, zu welchem Zeitpunkt erstmals Kenntnis genommen wurde. Die heutige Fassung fordert vom Auftraggeber hingegen eine aktive Handlung. Es braucht eine Mitteilung der Information, damit die Frist zu laufen beginnt.

Das OLG Koblenz machte in seinem Beschluss vom 27.1.2021 (Az.: Verg 1/19) deutlich, dass die Frist im Falle der wettbewerbslosen Vergabe nicht anwendbar ist. Der Wortlaut der Vorschrift § 135 II 1 GWB stelle im Hinblick auf den Beginn der Frist ausdrücklich auf die Erteilung der Information an die betroffenen Bewerber und Bieter ab. Für eine Anwendung der Frist müsste es demnach zumindest zwei Bewerber geben, also einen weiteren Wirtschaftsteilnehmer, welcher ein Angebot abgegeben hat. Das OLG Koblenz hält folglich nur die Frist von sechs Monaten ab Zuschlagsdatum für anwendbar.

Eine Frist von sechs Monaten ab der Erteilung des Zuschlags birgt für den Auftraggeber eine lang andauernde Unsicherheit. Aus der Nichtigkeit eines Auftrages, der bereits zum Teil oder ganz abgearbeitet ist, resultieren unübersichtlich viele zivilrechtliche Konsequenzen. Der Auftraggeber hat deshalb die Möglichkeit, seine Ungewissheit zu verkürzen. Dies ermöglicht die freiwillige Bekanntmachung der wettbewerbslosen Vergabe.

Diese ist in § 135 III GWB geregelt. Voraussetzung ist die Einhaltung einer Wartefrist zwischen Bekanntmachung und Zuschlag. 30 Tage danach erhält der Auftraggeber die Sicherheit, dass niemand mehr gegen die Erteilung des Zuschlags vorgehen kann. Durch die Vereinbarung eines Leistungsbeginns erst nach dem Ablauf dieser 30 Tage mit dem Auftragnehmer erspart dem Auftraggeber zivilrechtliche Folgen einer möglichen Nichtigkeit.