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Wann ist eine produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt?

Aufgrund der aktuellen Pandemie-Situation erweiterte der Staat die Förderung des DigitalPakts Schule auf etwa sieben Milliarden Euro. Schulträger stehen vor der Herausforderung unter Beachtung des Vergaberechts Soft- und Hardware zu beschaffen und dabei das Spannungsverhältnis zwischen spezifischen Bedürfnissen, welche der Schulbetrieb mit sich bringt und dem vom Vergaberecht gebotenen größtmöglichen Wettbewerb zu lösen. Ein Fall vor dem OLG Brandenburg gab dem Vergabesenat Gelegenheit und Anlass, eine Klarstellung bezüglich der Reichweite sowie der Ausnahmen des sogenannten Gebots der Produktneutralität auszusprechen. Unter anderem ging es dabei auch um die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt ist. So Dr. Marc Röbke in einem Beitrag auf Vergabeblog.de vom 29. November 2021, Nr. 48272.

In dem, dem Beschluss zugrunde liegenden Fall, hatten ein öffentlicher Auftraggeber die Beschaffung von Tablets als mobile Endgeräte ausgeschrieben. Dabei legte er sich auf iPad Endgeräte von der Marke Apple fest, was er damit begründete, dass im Jahre 2017 ein Pilotprojekt an Schulen seiner Trägerschaft stattfand, bei welchem die Schüler und Schülerinnen mit 200 iPads arbeiteten.

Diese Festlegung wurde schließlich von einem Unternehmen gerügt, welches Tablets vertreibt, die das Betriebssystem Android haben. Laut diesem Unternehmen verstieße die Festlegung nicht nur gegen das Diskriminierungsverbot, den Wettbewerbsgrundsatz und den in § 97 I, II und VI GWB verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz, sondern auch gegen den Grundsatz einer produktneutralen Ausschreibung.

Der öffentliche Auftraggeber berief sich darauf, dass eine produktspezifische Ausschreibung gem. § 31 VI 1 VgV gerechtfertigt sei. Zur Endgerätverwaltung wurde bereits eine Software beschafft. Zwar unterstütze diese grundsätzlich auch Geräte mit dem Betriebssystem Android. Jedoch seien einige wesentliche Funktionen dann nicht verfügbar, diese gibt es nur für Apple Produkte. Der öffentliche Auftraggeber sah sich nicht durch das Vergaberecht dazu verpflichtet, eine zweite Support-/Schulungsstrategie sowie eine zweite Systemarchitektur aufbauen zu müssen.

In seinem Beschluss vom 08.07.2021 (Az.: 19 Verg 2/21) machte das OLG Brandenburg deutlich, dass öffentliche Auftraggeber das Gebot produktneutraler Ausschreibung zu beachten haben, um einen breiten Wettbewerb zu gewährleisten. Eine produktspezifische Ausschreibung sei gerechtfertigt, wenn der Auftraggeber auftragsbezogene und nachvollziehbare objektive Gründe angegeben hat, die Bestimmung folglich willkürfrei erfolgte, solche Gründe auch tatsächlich vorliegen und andere Wirtschaftsteilnehmer durch die Bestimmung nicht diskriminiert werden. Im Hinblick auf EDV sei es grundsätzlich gerechtfertigt, eine Verringerung des Risikopotentials für Kompatibilitätsprobleme und Fehlfunktionen im Interesse der Systemfunktion und Systemsicherheit anzustreben. Im geschilderten Fall sah das OLG Brandenburg in der Begründung des öffentlichen Auftraggebers eine Rechtfertigung.

Person in blauer Jacke am Tablet in Schule INLOCON

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