Darf ein Bieter eine fehlerhafte Ausschreibung ausnutzen?

Hin und wieder enthalten Leistungsverzeichnisse Fehler. Insbesondere werden Mengenvordersätze entweder zu hoch oder zu niedrig bemessen. Doch wie hat ein Bieter mit einer als fehlerhaft erkannten Ausschreibung umzugehen? Mit dieser Frage beschäftigt sich Rechtsanwältin Christina Meincke in ihrem Artikel in der *Allgemeinen Bauzeitung vom 11. Februar 2022. Darin beleuchtet sie das Urteil des OLG Naumburg vom 13. Juli 2020, AZ.: 12 U 147/19.

2018 stellte der BGH fest, dass es nicht von vornherein anstößig sei, wenn der Bieter gewisse Unschärfen eines Leistungsverzeichnisses erkenne und dies daraufhin ausnutze, indem er entsprechend kalkuliere (AZ.: X ZR 100/16). Jedoch sei die Vornahme einer Mischkalkulation ebenso unzulässig wie die Berechnung des Angebots auf eine Art und Weise, welche den Auftraggeber wirtschaftlich erheblich benachteiligen könnte. Kleine Fehler könnte der Bieter aber im Rahmen seiner Kalkulation maßvoll berücksichtigen.

Dem Urteil des OLG Naumburg lag ein Fall zugrunde, in welchem der Auftraggeber den Vertrag aufgrund arglistiger Täuschung anfocht. Das OLG stellte fest, dass auch Verträge, welchen eine Ausschreibung nach den Vorschriften des Vergaberechts zugrunde liegt, aufgrund arglistiger Täuschung anfechtbar seien. Eine solche arglistige Täuschung liege unter anderem dann vor, wenn ein offenbarungspflichtiger Umstand verschwiegen wurde.

Grundsätzlich würden den Bieter zwar keine vorvertraglichen Hinweispflichten im Vergabeverfahren treffen. Etwas anderes gelte jedoch dann, wenn der Bieter noch vor der Abgabe seines Angebots erkennt, dass es sich um eine ungeeignete Ausschreibung handelt bzw. dann, wenn Unstimmigkeiten klar erkennbar wären. In einem solchen Fall müsse der Bieter den Auftraggeber auf diese Umstände hinweisen. Der Auftragnehmer erhob infolge des Urteils eine Nichtzulassungsbeschwerde. Der BGH wies diese jedoch im Juni letzten Jahres zurück (AZ.: VII ZR 142/20).

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